Luis Carlos Szymonowicz é sócio fundador da Szymonowicz Advogados; presidente da Comissão de Relações Internacionais da OAB/SP e superintendente de compliance, riscos e governança da Funcex.
Empresas de variados segmentos e localizadas em diversos estados brasileiros, ao longo do tempo, têm recebido incentivos fiscais do ICMS de seu ente tributante, tais como isenção, desoneração, subvenções, redução de base de cálculo, entre outros tantos.
Essas renúncias fiscais das entidades federativass têm como objetivo alavancar o desenvolvimento da economia regional e desonerar operações envolvendo mercadorias essenciais à sociedade.
Ocorre que a Fazenda Nacional, contrariando o ordenamento tributário brasileiro, exige que os benefícios fiscais previstos na legislação de ICMS, e usufruídos pelas empressas, sejam adicionados à base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), do PIS e da Cofins. Essa equivocada exigência vem sendo contestada por inúmeros contribuintes, instaurando uma controvérsia judicial sobre o tema.
Analisando a controvérsia travada entre a Fazenda e o contribuinte, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do EREsp 1.517.492, consolidou o entendimento de que os incentivos fiscais de ICMS não devem ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Esse correto entendimento judicial acabou sendo normativamente confirmado, com o advento da Lei Complementar (LC) nº 160, de 8 de agosto de 2017.
O referido diploma, corrigindo a equivocada rota até então traçada pela Fazenda Nacional, passou a reconhecer a não tributação dos incentivos e benefícios fiscais de ICMS pelo IRPJ e pela CSLL.
A LC nº 160/2017 reconheceu a existência jurídica de dois tipos de benefício de ICMS: (i) os não convalidáveis: benefícios de ICMS constituídos de acordo com a LC nº 24/1975 e, portanto, de acordo com a alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da CF/1988; e (ii) os convalidáveis: benefícios de ICMS outorgados pelos Eestados de forma unilateral sem aprovação do Confaz, portanto, em desacordo com a LC no 24/1975 e CF/1988.
Recentemente, entretanto, foi publicado o acórdão proferido nos autos do Recurso Especial nº 1.945.110, pelo STJ, sobre a tributação de incentivos fiscais do ICMS. Na ocasião, a corte julgou a possibilidade de os contribuintes abaterem os benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo de IRPJ e CSLL.
A decisão do STJ foi a de que o contribuinte só pode excluir os benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL se as subvenções forem registradas como reservas de incentivos fiscais e utilizadas para absorção de prejuízos ou para aumento do capital social (conforme o art. 30 da Lei no 12.973/2014).
Muitos contribuintes, no entanto, que se aproveitaram, estão se aproveitando ou, ainda, pretendam se aproveitar da exclusão dos benefícios fiscais de ICMS, da base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da Cofins, e que não observaram tais requisitos impostos pela decisão supramencionada do STJ, estão sujeitos a autuações pela Receita Federal para recolhimento da diferença de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins apurados com e sem a exclusão dos benefícios fiscais de ICMS nas suas bases de cálculos.
Com relação ao PIS e à Cofins, verifica-se que a controvérsia não será de difícil discussão, tendo em vista que a Lei nº 12.973/2014 foi clara ao determinar que, nas apurações do PIS e da Cofins, “não integram a base de cálculo as receitas de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público”.
Nos termos da decisão proferida pelo STJ (já mencionada), o ponto central da orientação traçada por aquela corte, é que a subvenção outorgada pelo Estado, seja classificada como subvenção de investimento, merecendo, dessa forma, o afastamento dos tributos federais IRPJ, CSLL, PIS e Cofins.
Em 2017, a partir da publicação da LC nº 160, e da decorrente alteração do art.30 da Lei nº 12.973/2015, dispôs-se que “consideram-se como subvenções para investimento os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiros-fiscais relativos ao ICMS concedidos por estados e pelo Distrito Federal”.
Quanto ao PIS e à Cofins, especificamente, podemos entender que as subvenções para investimento não devem ser oneradas em suas respectivas bases, já que não representam receita. Esse entendimento, aliás, está presente na Lei nº 12.973/2014, conclusiva acerca da não tributação nas apurações dessas contribuições, a partir de alterações nas leis nº 10.637/2002 para o PIS e nº 10.833/2003 para a Cofins.
Vemos, então, que as exigências para não incidência do PIS e da Cofins sobre a fruição de subvenções de investimento, relativas ao ICMS, especialmente após a fixação de conceito do instituto pela LC nº 160/2017, são menos complexas que aquelas impostas ao IR e CSLL.
É importante destacar, por fim, que há solução de consulta da Receita Federal do Brasil que admite a não incidência do PIS e da Cofins sobre subvenções, desde que se trate de subvenções para investimento. A classificação de uma subvenção como de investimento tem respaldo nos parágrafos 4º e 5º do art. 30 da Lei nº 12.973 de 2014, permitindo classificar nessa categoria toda forma de benefício do ICMS (isenção, crédito presumido, base reduzida).
Mesmo diante da disposição expressa da norma e do posicionamento do STJ acerca da questão do IRPJ e da CSLL, ainda iremos observar grande movimentação administrativa e judicial relativa à tributação das subvenções, especialmente em razão do tratamento dado pela lei complementar, que culminou em uma abrangência maior da não tributação desses benefícios.
Já se denota que a Receita Federal aumentou a pressão sobre empresas que recebem incentivos fiscais de ICMS e que reduziram esses valores do cálculo do Imposto de Renda (IRPJ) e da CSLL nos últimos anos. Duas levas de notificações já foram disparadas e, a mais recente, em tom mais duro.
A Receita Federal vem aumentando a pressão sobre empresas que recebem incentivos fiscais de ICMS e que reduziram esses valores do cálculo do IRPJ e da CSLL nos últimos anos. Cerca de 500 grandes empresasestão na mira do Fisco, sendo notificadas a regularizarem de forma espontânea sua situação, antes de formalizadas multas de 75% sobre os valores devidos.
A Fazenda Nacional, com a decisão do STJ sobre o tema, projeta a arrecadação de cerca de R$ 90 bilhões desses contribuintes que procederam à exclusão do incentivo fiscal da tributação federal. Poucos dias após o julgamento do leading case, a Receita enviou notificações para mais de 5 mil contribuintes como um convite à autorregularização.
Assim, é recomendado que seja feito o levantamento dos valores excluídos da base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins a esse título, para verificar se houve ou não a observância dos requisitos editados pelo STJ, bem como em função do EVIDENTE POSICIONAMENTO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL e do MINISTÉRIO DA FAZENDA em sentido diametralmente oposto, ajuizar medida judicial objetivando a proteção jurisdicional para a referida manutenção dos créditos apropriados, e/ou ainda dos créditos que possam vir a ser aproveitados.
Já para as empresas que, porventura, não exerceram a exclusão das subvenções de ICMS na tributação do IRPJ, CSSL, PIS e Cofins, a fim de garantirem seus direitos à restituição/compensação dos valores pagos a maior a tal título, é possível a busca de referidos créditos dos últimos cinco anos, também, por meio de medidas judiciais cabíveis.
